PFLAUM WIENER RINDLER OPETNIK

Sanierung von Mängeln – wann verjährt der Werklohnanspruch? Wird ein Projekt abgeschlossen, erfolgt in der Regel relativ zeitnah die Schlussrechnungslegung durch den Werkunternehmer. Mit der ersten objektiven Möglichkeit zur Rechnungslegung beginnt auch die Verjährungsfrist der Werklohnforderung zu laufen. In ständiger Rechtsprechung urteilt der Oberste Gerichtshof, dass ein Werkunternehmer die Fälligkeit der Werklohnforderung und damit den Beginn der Verjährung nicht willkürlich durch Verzögerung der Rechnungslegung oder durch schleppende Verbesserung gerügter Mängel nach seinem Belieben hinausschieben kann. Der Zweck der gesetzlichen Verjährungsfrist von drei Jahren  liegt darin begründet, alsbald eine Klarstellung von rechtlichen Forderungen des täglichen Lebens zu erzielen, um sonst allenfalls bestehende Beweisschwierigkeiten zu vermeiden.   Treten nach erfolgter Schlussrechnungslegung noch während der aufrechten Gewährleistungsfrist vom Werkunternehmer zu vertretende Mängel auf, ist der Ablauf der Verjährungsfrist unter Umständen nicht auf den ersten Blick beurteilbar. In der Rechtssache 6 Ob 121/22w hatte der Oberste Gerichtshof über die Zulässigkeit einer Werklohnforderung zu urteilen, die mehr als drei Jahre nach Schlussrechnungslegung von einem Werkunternehmer, der im Laufe der Gewährleistungsfrist diverse Mängel anerkannt und saniert hatte, gerichtlich geltend gemacht wurde.   Zunächst wandte der Werkbesteller (als Kläger in einem Vorprozess) gegen den als Gegenforderung aufrechnungsweise geltend gemachten Werklohn mangelnde Fälligkeit ein, weil das Werk mit Mängeln behaftet und die Mängelbehebung verweigert worden war. Noch während dem Prozess traten neuerliche Mängel auf, die der Werkunternehmer anerkannte und sanierte.   Nach erfolgter Mängelbehebung klagte der Werkunternehmer den restlich ausstehenden Teil des Werklohns ein, woraufhin der Besteller argumentierte, die Verjährung der Werklohnforderung habe bereits mit objektiver Möglichkeit zur Mängelbehebung begonnen, sodass der restliche Werklohn verjährt sei.   Das Höchstgericht teilte diese Ansicht des Bestellers nicht und führte aus, dass die dreijährige Verjährungsfrist für die Werklohnforderung grundsätzlich erst dann zu laufen beginnt, wenn der Geltendmachung des Entgeltanspruchs kein rechtliches Hindernis mehr im Wege steht  und für den Werkunternehmer damit die objektiv zu beurteilende Möglichkeit zur Klage gegeben ist. Werden der Werklohnforderung Mängel entgegengehalten, die die Fälligkeit hinausschieben (Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags), beginnt die Verjährungsfrist erst dann zu laufen, wenn die die Fälligkeit hinausschiebenden Mängel behoben wurden. Wenn aber der Auftraggeber die Mängelbehebung ablehnt oder das Werk einem Dritten zur Verbesserung bzw. weiteren Bearbeitung überlässt, beginnt die Verjährung des Werklohns zu laufen, weil in diesem Fall kein die Durchsetzung des Werklohnanspruchs hinderndes Leistungsverweigerungsrecht mehr besteht.   Im besonderen Fall, wenn der Werkunternehmer mit der Verbesserung gerügter Mängel in Verzug gerät oder die Verbesserung ganz unterlässt, beginnt die Verjährung mit jenem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Beendigung der Verbesserung objektiv möglich gewesen wäre. Dabei ist es ohne Belang, ob die vom Werkbesteller gerügten Mängel bereits bei der Übergabe erkennbar waren oder erst nachträglich hervorkamen. Der Werkunternehmer anerkannte ja die von ihm zu vertretenden Mängel und führte die Sanierung durch. Seine Werklohnforderung, der die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags entgegensteht, beginnt somit erst dann zu verjähren, wenn die die Fälligkeit hinausschiebenden Mängel behoben sind. Es würde der gegenseitigen Treuepflicht der Vertragspartner widersprechen, wenn der Auftraggeber zunächst im Vorprozess die Aufschiebung der Fälligkeit des Werklohns einwenden könnte, um dann im nachfolgenden Gerichtsverfahren zu behaupten, die Fälligkeit sei viel früher eingetreten und der Werklohnanspruch sei verjährt. Gleiches gilt, wenn der Werkbesteller zunächst der Verbesserung zustimmt und sie durchführen lässt und dann den Verjährungseinwand erhebt. Diesfalls beginnt die Verjährungsfrist grundsätzlich erst mit der durchgeführten Verbesserung.   Werkunternehmern wird vor diesem Hintergrund empfohlen, jedenfalls zeitnah nach Abschluss der Arbeiten die Schlussrechnung an den Werkbesteller zu übermitteln. Sofern während aufrechter Gewährleistungsfrist Mängel behoben und Teile der Werklohnforderung als noch nicht fällig angesehen werden, beginnt die Verjährungsfrist für jene restliche Werklohnforderung neu zu laufen, deren Fälligkeit aufgrund der gerügten Mängel hinausgeschoben wurde.   Wilfried Opetnik

Erfolgreiche Initiative für eine Gesetzesänderung Im Jahr 2020 wurden in § 25a NÖ Raumordnungsgesetz " Beschleunigte Verfahren " eingeführt, bei denen in Umwidmungsverfahren eine Genehmigung durch das Land Niederösterreich entfällt. Eine der Voraussetzungen für die Anwendung eines beschleunigten Verfahrens war, dass die " Baugrundeignung aktuell dokumentiert " ist und eine " fachlich geeignete Person " (in der Regel der Ortsplaner) dies bestätigt.   § 25a NÖ ROG sah vor, dass die beigezogene fachlich geeignete Person ausdrücklich die " Baugrundeignung " zu bestätigen hatte. Diese ausdrückliche Bestätigung war Bestandteil der Verfahrensunterlagen und unterlag daher auch der öffentlichen Einsichtnahme bzw. konnte in vielen Gemeinden über die Homepage eingesehen werden. Der Begriff der " Baugrundeignung " ist aber nach dem allgemeinen Begriffsverständnis deutlich weiter als jener der " Baulandeignung ". Bei der Verwendung des Begriffes " Baugrundeignung " bei Bestätigungen nach § 25a NÖ ROG war daher zu befürchten, dass die öffentlich zugänglichen Unterlagen im Umwidmungsverfahren bei Liegenschaftseigentümern zu Missinterpretationen und Fehlvorstellungen hinsichtlich des Vorliegens einer (detailliert geprüften) " Baugrundeignung " führen. In der Folge wäre es nur eine Frage der Zeit, bis die Gemeinden bzw. die von Ihnen beauftragten " fachlich geeigneten Personen"  nach Problemen mit dem Baugrund im Bauverfahren oder bei der Durchführung von Bauvorhaben mit Vorwürfen konfrontiert und allenfalls auch mit Haftungsklagen bedroht oder sogar tatsächlich mit Haftungsklagen in Anspruch genommen werden.   Es wurde daher aufgezeigt, dass es vorteilhaft und präziser wäre, in § 25a NÖ ROG auf die Dokumentation und Bestätigung der " Baulandeignung " abzustellen. Es wurde daher eine Änderung in § 25a NÖ ROG durch Ersetzung des Begriffes " Baugrundeignung " durch " Baulandeignung " gefordert. Aus haftungsrechtlichen Gründen war Ortsplanern schon zuvor empfohlen worden, in den beschleunigten Verfahren nach § 25a NÖ ROG bei der Vorlage der Dokumentation den Begriff der " Baulandeignung " zu verwenden und ausdrücklich (nur) diese zu bestätigen. Darüber hinaus sollte festgehalten werden, dass eine vertiefte Prüfung des Baugrundes für Zwecke des Umwidmungsverfahrens nicht erforderlich war und für eingehende Untersuchungen des Baugrundes (allenfalls auch auf der Grundlage eines konkreten Projektes) der Grundeigentümer oder ein zukünftiger Bauwerber zuständig ist.   Am 30.12.2022 ist die Novelle LGBL Nr. 99/2022 zum NÖ Raumordnungsgesetz kundgemacht worden. Damit wurde in § 25a Abs 1 erster Satz das Wort " Baugrundeignung " durch das Wort " Baulandeignung " ersetzt. Im Änderungsantrag vom 12.10.2022 wurde als Begründung dafür angeführt, " dass unter Baugrundeignung zumeist eine fachlich-technische Eignung des Untergrundes verstanden wird. Tatsächlich soll jedoch – wie bei allen anderen Widmungsverfahren auch – nur dokumentiert werden, dass kein Widmungsverbot im Sinne des § 15 Abs 3 besteht ".   Die durch ein Gutachten unserer Kanzlei unterstützten Bemühungen der Kammer der ZiviltechnikerInnen für Wien, Niederösterreich und Burgenland sowie der Fachgruppe Ingenieurbüros der Wirtschaftskammer Niederösterreich um eine Änderung des Begriffes in § 25a NÖ ROG waren somit erfolgreich. Manfred Wiener

Anteilige Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Verjährung Wird auf einer Liegenschaft ein Wohnungseigentumsobjekt errichtet, ergeben sich für die einzelnen Miteigentümer unterschiedliche Konstellationen zur Geltendmachung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen iZm auftretenden Mängeln. Steht beispielsweise sämtlichen Wohnungseigentümern aus ihren individuellen Kaufverträgen gegen den Bauträger gemeinsam ein Anspruch auf das Deckungskapital für die Sanierung von Mängeln (oder eines Vorschusses hiefür) an allgemeinen Teilen des Hauses, wie beispielsweise zur Sanierung des Daches oder der Fassade zu, dann kann jeder einzelne Eigentümer zwar selbstständig gegen den Bauträger vorgehen. Er kann diesfalls aber nur den auf seinen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft entfallenden Teil des Anspruches begehren. Sein Anspruch zur Beseitigung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft, wenn er auf Geldersatz gerichtet ist, ist teilbar und begründet somit keine Gesamthandforderung.   In der Entscheidung 5 Ob 102/21t sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass der einzelne Wohnungseigentümer kein selbstständiges Klagerecht auf das gesamte zur Sanierung erforderliche Deckungskapital hat, es sei denn, alle anderen Wohnungseigentümer hätten ihre individuellen Ansprüche abgetreten (zediert). Auch zedierbare Teilansprüche sind in ihrem Schicksal unabhängig, sie können einzeln verändert werden und können selbstständig verjähren.   Schadenersatzansprüche einzelner Wohnungseigentümer verjähren im Allgemeinen innerhalb einer Frist von drei Jahren ab Kenntnis des Geschädigten vom anspruchsbegründeten Sachverhalt. Auch diesbezüglich ist der Beginn der Verjährungsfrist für jeden einzelnen Anspruch des Wohnungseigentümers gesondert zu prüfen. Abzustellen ist daher auf die jeweilige Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen. Der Geschädigte darf sich nicht einfach passiv verhalten, wenn er die für die Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann.   Diese Erkundigungsobliegenheit, die das Höchstgericht dem Geschädigten auferlegt, darf natürlich nicht überspannt werden. Es bedarf deutlicher Anhaltspunkte für einen Schadenseintritt im Sinne konkreter Verdachtsmomente, aus denen der Geschädigte schließen kann, dass beispielsweise ein Professionist nicht fachgerecht gearbeitet bzw. Verhaltenspflichten nicht eingehalten hat. Wenn aber die Kenntnis des Kausalzusammenhangs und bei verschuldensabhängiger Haftung die Kenntnis der Umstände, die das Verschulden begründen, zusätzliches Fachwissen voraussetzt, beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig erst dann zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt hat. In der Regel ist er nicht verpflichtet, auf eigene Kosten ein Privatgutachten einzuholen. Nur im Einzelfall, wenn beispielsweise eine Verbesserung des Wissenstandes nur durch zusätzliche Begutachtung durch einen Sachverständigen möglich ist und dem Geschädigten auch das diesbezügliche Kostenrisiko zugemutet werden kann, ist auch die Einholung eines Privatgutachtens akzeptabel, um Verjährung hintanzuhalten. Solange aber kein ausreichender Anlass besteht, weitergehende Überprüfungen durchzuführen, fehlt auch jene Kenntnis der anspruchsbegründenden Sachverhaltselemente, die für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist ausschlaggebend sind.   Für die Praxis zeigt diese Entscheidung des Höchstgerichtes, dass bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen für allgemeine Teile der Liegenschaft darauf Bedacht zu nehmen ist, dass diese, sofern sie in Geld bestehen, teilbar sind und somit auch nur anteilig verfolgt werden können. Für die Beurteilung allfälliger Verjährung dieser teilbaren Ansprüche ist auf die individuelle Kenntnis des einzelnen Anspruchstellers abzustellen. Eine Beschlussfassung der Eigentümer vor gerichtlicher Anspruchsverfolgung (im Wege der Eigentümerversammlung oder im Umlaufweg) ist in derartigen Fällen jedenfalls geboten, um ein abgestimmtes Vorgehen sicherzustellen.   Wilfried Opetnik

Aktuelle Rechtsprechung zu Mietzinsminderungsansprüchen aufgrund von Betretungsverboten während der Covid-19-Pandemie Aufgrund der von der Bundesregierung im Zuge der COVID-19-Pandemie verhängten Betretungsverbote für Geschäftsräumlichkeiten stellte sich für eine Vielzahl von Unternehmern die Frage, ob die Mietzinse während der Dauer der Unbenutzbarkeit weiterhin zu bezahlen sind oder den betroffenen Unternehmern Mietzinsminderungsansprüche zustehen oder sogar ein Entfall der Mietzinszahlungsverpflichtung in Betracht kommt.   Der OGH hat sich mit dieser Problematik nun in seiner Entscheidung zur GZ 3 Ob 184/21m umfassend auseinandergesetzt.   Nagel- und Kosmetikstudio im Einkaufszentrum   Dieser Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in welchem die Klägerin Betreiberin eines Einkaufszentrums war. Die Beklagte wiederum war Mieterin eines Geschäftslokals in diesem Einkaufszentrum, in welchem sie ein Nagel- und Kosmetikstudio betrieb. Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Mietvertrag enthielt eine Bestimmung, wonach der Bestandnehmer auf eine Minderung oder Zurückbehaltung des Bestandentgelts verzichtet, dies insbesondere gemäß den §§ 1096 und 1104 ABGB, sofern die Nutzung und Benutzbarkeit des Bestandobjekts nicht durch Umstände, die der Bestandgeber zumindest grob fahrlässig zu verantworten hat, wesentlich (sowohl betreffend Umfang und Dauer) eingeschränkt wird oder dem Bestandnehmer hieraus ein erheblicher, nachweislicher Nachteil entsteht.   Auf der Grundlage von § 1 COVID-Maßnahmengesetz wurden vom Gesundheitsministerium diverse Verordnungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erlassen, die vom 16.3.2020 bis 30.4.2020, vom 17.11.2020 bis 6.12.2020 sowie vom 26.12.2020 bis 7.2.2021 zu insgesamt drei Lockdowns führten. Im Zuge dieser Lockdowns war auch das Betreten des Kundenbereichs der Betriebsstätten von Handels- und Dienstleistungsunternehmen zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen untersagt. Es gab  zwar einige Ausnahmen, die jedoch lediglich Bereiche der Grundversorgung wie Apotheken etc. betrafen, welche für die Beklagte als Betreiberin eines Nagel- und Kosmetikstudios nicht einschlägig waren. Die Beklagte konnte ihr Geschäftslokal daher überhaupt nicht nutzen und bezahlte die weiterhin vorgeschriebenen Mietzinse in den Lockdown-Monaten nicht oder nur teilweise. Zudem beantragte die Beklagte für die Monate März bis Mai 2020 den sogenannten "Fixkostenzuschuss". Die Klägerin forderte in weiterer Folge die offenen Mietzinse von der Beklagten gerichtlich ein.   Der Oberste Gerichtshof hielt in seiner Entscheidung fest, dass die COVID-19-Pandemie eine "Seuche" im Sinne des § 1104 ABGB darstellt. § 1104 ABGB normiert den Entfall der Mietzinszahlungsverpflichtung des Bestandnehmers für den Fall, dass die Bestandssache aufgrund außerordentlicher Zufälle, wie Feuer, Krieg oder Seuche unbenutzbar wird. Der OGH stellte bezugnehmend auf die ältere Judikatur fest, dass unter außerordentlichen Zufällen im Sinne des § 1104 ABGB elementare Ereignisse zu verstehen sind, die von Menschen nicht beherrschbar sind, sodass für die Folgen im Allgemeinen von niemanden Ersatz erwartet werden kann. Diese elementaren Ereignisse treffen stets einen größeren Personenkreis auf eine Weise, die durch eine gesetzliche Regelung über Ersatzansprüche nicht ausgeglichen werden kann. Diese Kriterien treffen gemäß dem OGH auch auf die COVID-19-Pandemie zu.   Wenn der Kundenbereich eines gemieteten Geschäftslokals von den Kunden zudem nicht betreten werden darf, kann der bestimmungsgemäße Geschäftszweck nicht erfüllt werden und ist der Bestandsgegenstand nach Ansicht des OGH gänzlich unbrauchbar.   Für Fälle, in welchen die vertragsgemäße charakteristische Nutzung hingegen nur eingeschränkt war, erachtete der OGH eine Mietzinsminderung im Sinne des § 1105 ABGB im Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung nach der relativen Berechnungsmethode für angemessen. Die relative Berechnungsmethode stammt aus dem Gewährleistungsrecht und bedeutet grundsätzlich, dass ein Preisminderungsanspruch dergestalt berechnet wird, dass sich der vereinbarte Preis zum geminderten Preis so verhalten muss, wie der objektive Wert der Sache ohne Mangel zum objektiven Wert der Sache (gegenständlich: des Bestandgegenstandes) mit Mangel. Die Preisminderung errechnet sich dann aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem geminderten Preis.   Der Umstand, dass der Bestandgegenstand im konkreten Fall in einem Einkaufszentrum lag, welches an sich weiterhin betreten werden konnte sowie die damit einhergehende Versorgung des Einkaufszentrums mit Energie und die Bewachung und Reinigung der Allgemeinflächen, änderte gemäß dem OGH nichts am gänzlichen Entfall der Mietzinszahlungsverpflichtung der Beklagten gemäß § 1104 ABGB, da diese aus diesen Umständen keinerlei geschäftlichen Nutzen ziehen konnte. Auch der im Mietvertrag vereinbarte Verzicht auf das Mietzinsminderungsrecht gemäß den §§ 1104 und 1096 ABGB änderte an dieser Beurteilung des Obersten Gerichtshofs nichts. Dies bereits aus dem Grund, dass wiederholte Betretungsverbote, die mit einem erheblichen Kunden- und Umsatzausfall verbunden sind, jedenfalls als erhebliche Nachteile im Sinne der mietvertraglichen Ausnahmebestimmung betrachtet wurden.   Fixkostenzuschuss   Ein weiterer wesentlicher Punkt für Unternehmer in dieser höchstgerichtlichen Entscheidung zur GZ 3 Ob 184/21m ist, dass der OGH auch entschied, dass die Beklagte den von ihr bezogenen Fixkostenzuschuss nicht an die Klägerin herausgeben musste. Der sogenannte "Fixkostenzuschuss I" beruht auf eine Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen zur Deckung von Fixkosten durch die COVID-19-Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG), die am 26.5.2020 in Kraft trat. Die inhaltlichen Regelungen finden sich in den Richtlinien im Anhang zu dieser Verordnung, die auch Inhalt des jeweiligen Fördervertrages mit der COFAG sind.   Nach Punkt 3.1.7. der Richtlinien müssen Unternehmen jegliche zumutbaren Maßnahmen gesetzt haben, um die durch den Fixkostenzuschuss zu deckenden Fixkosten zu reduzieren (Schadensminderungspflicht mittels ex-ante-Betrachtung). Dies bedeutet in der Praxis, dass es ausreichend ist, wenn die betroffenen Unternehmen ihren Vermieter außergerichtlich zum Erlass bzw. zur Minderung der Mietzinse aufgefordert haben und der Vermieter dieses außergerichtliche Ansuchen abgelehnt hat.   Nach Punkt 8.1. der Richtlinien hat eine nachträgliche Überprüfung der Zuschüsse im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen jedenfalls auf Basis von Stichproben stattzufinden. Gemäß Punkt 8.3. der Richtlinien hat die COFAG Fixkostenzuschüsse insoweit zurückzufordern, als sie zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass die dem Zuschuss zugrunde liegenden Verhältnisse nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen.   Reisebüro   Die Grundsätze der Entscheidung des OGH zur GZ 3 Ob 184/21m hinsichtlich des Entfalls der Mietzinszahlungsverpflichtung gemäß § 1104 ABGB sowie des Mietzinsminderungsanspruchs gemäß § 1105 ABGB wurden auch in der aktuelleren Entscheidung des OGH zur GZ 3 Ob 209/21p bestätigt. Betont wurde insbesondere neuerlich, dass die Frage, ob (teilweise) Unbenützbarkeit des Bestandgegenstands vorliegt, nach dem Vertragszweck zu beurteilen ist. Der OGH entschied in diesem Fall, in dem es um Umsatzeinbußen eines Reisebüros ging, die nur teilweise auf behördliche Betretungsverbote zurückzuführen waren, jedoch auch differenzierend, dass Umsatzeinbußen des Geschäftsraummieters, die nicht aus behördlichen Betretungsverboten resultieren, sondern eine unmittelbare Folge der COVID-19-Pandemie sind, die sämtliche Unternehmer wie (auch) den Mieter des Geschäftslokals, insbesondere dessen gesamte Branche, allgemein und insgesamt treffen (im konkreten Fall: generelle Abnahme der Reisefreudigkeit aufgrund allgemeiner, pandemiebedingter Gesundheitsrisiken), dem Unternehmerrisiko zuzuordnen und daher für den zu zahlenden Mietzins nicht relevant sind.   Liefer- und Abholdienst   Ferner erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, insbesondere im Hinblick auf Gastgewerbebetriebe, auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zur GZ 8 Ob 131/21d vom 25.1.2022. In diesem Fall entschied der Oberste Gerichtshof, dass die objektive Möglichkeit einen Liefer- und Abholdienst zu etablieren, lediglich zu einer teilweisen Unbrauchbarkeit des Bestandgegenstandes führen kann. Das Ausmaß des Mietzinsminderungsanspruches hängt immer vom jeweiligen Einzelfall ab, insbesondere von der Bedeutung eines Liefer- und Abholservices für den konkreten Betrieb. Die Möglichkeit der Etablierung eines Liefer- und Abholservices wird sich laut dem OGH etwa auf ein Fast-Food Lokal in einer Fußgängerzone mehr auswirken, als auf ein Luxusrestaurant in der Einöde. Das konkrete prozentuelle Ausmaß der Mietzinsminderung wurde in dieser Entscheidung offengelassen, da hierfür noch Sachverhaltsergänzungen erforderlich waren. In einer Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17.02.2021 wurde hinsichtlich einer Buchhandlung, welche einen Zustell- und Lieferdienst während der Betretungsverbote etablierte, jedoch eine Mietzinsminderung in Höhe von 64% für angemessen erachtet (gänzliches Betretungsverbot, GZ 39 R 27/21s).   Einzelhandelsgeschäft   Eine Konkretisierung hinsichtlich der bei der Berechnung des Mietzinsminderungsanspruchs heranzuziehenden Kriterien bietet auch die aktuelle Entscheidung des OGH zur GZ 4 Ob 218/21v. Bei der dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation war insbesondere wesentlich, dass jedenfalls ca. ein Drittel der Gesamtfläche des Geschäftslokals (Einzelhandelsgeschäft mit Verkauf von Kaffee und Non-Food-Artikeln samt der Verabreichung von Getränken und Speisen zum sofortigen Verzehr) als Lager, Büro sowie als Personalräume weiterhin nutzbar war und darin trotz verhängter Betretungsverbote für die Kundenbereiche auch Arbeiten verrichtet wurden. Die Mieterin betrieb die streitgegenständliche Filiale gemäß den Feststellungen des Obersten Gerichtshofes auch im Rahmen ihres weiträumigen Filialnetzes. Im Zusammenhang mit diesem tätigte sie auch Online-Verkäufe, und zwar auch während der Lockdowns. Hierzu hielt der OGH fest, dass die Größenverhältnisse zwischen Verkaufsräumen und Lager bzw. sonstigen Räumen nicht der allein entscheidende Faktor zur Bemessung des Restnutzens sind. Abzustellen ist vielmehr auf den Vertragszweck bzw. auf den dem Vertrag zugrunde gelegten Geschäftszweck.   Die vermietete Geschäftsfläche war im konkreten Fall laut dem OGH - zumindest zum Teil - auch während der behördlich verordneten Sperre für den Kundenbetrieb dem Geschäftsbetrieb der Mieterin dienlich. Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte (tatsächliche Nutzung sowie mögliche Nutzung im Rahmen ihres ausgedehnten Geschäftsbetriebs) erachtete der OGH - die immer von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängige - Höhe der Mietzinsminderung im Ausmaß von zwei Dritteln auf Basis eines Restnutzens im Ausmaß eines Drittels des Gesamtnutzens der Geschäftsräumlichkeit für vertretbar; dies auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass an Sonn- und Feiertagen das Geschäftslokal in jedem Fall geschlossen gewesen wäre und dass während des dritten Lockdowns zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte möglich gewesen wären, sowie unabhängig vom Vorliegen einer Betriebsunterbrechungsversicherung.   Insgesamt hat der OGH mit diesen aktuellen Entscheidungen dem Rechtsverkehr jedenfalls wichtige Orientierungshilfen im Umgang mit aus der Corona-Pandemie resultierenden Mietzinsrückständen geliefert.   Petra Mitterecker

Zur Haftung des Immobilienmaklers bei zu niedrig angesetztem Kaufpreis In einer interessanten Entscheidung vom 6.8.2021 (GZ: 6 Ob 115/21m) hatte sich der Oberste Gerichtshof (OGH) mit der Frage zu befassen, inwieweit sich ein Immobilienmakler gegenüber dem Verkäufer schadenersatzpflichtig machen kann, wenn er die zu verkaufende Immobilie unter dem Marktwert anbietet und vermittelt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:   Der Kläger kontaktierte die Beklagte als Immobilienmaklerin für den Verkauf seiner beiden Wohnungen, wobei er zunächst von einem Gesamtkaufpreis von etwa EUR 1 Mio ausging. Ein Mitarbeiter der Beklagten, der dem Kläger gegenüber behauptete, er sei ein "Experte und ein Mann mit Erfahrung" und würde den "richtigen" Preis für die Wohnungen ermitteln, überredete den Kläger jedoch seine beiden Wohnungen für EUR 780.000,00 zu verkaufen. Daraufhin wurde ein Alleinvermittlungsauftrag abgeschlossen und machte die Beklagte einen Käufer ausfindig, der ein Kaufanbot über EUR 780.000,00 legte, welches der Kläger annahm. In der Folge wurde der Kläger jedoch misstrauisch und ließ die Wohnungen von zwei weiteren Immobilienmaklern schätzen, woraus sich weit höhere Werte als der vereinbarte Kaufpreis ergaben. Tatsächlich lag der Verkehrswert der beiden Wohnungen sogar über dem vom Kläger ursprünglich intendierten Preis von EUR 1 Mio. Der Kläger klagte daher von der Immobilienmaklerin die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert der beiden Wohnungen und dem vereinbarten Kaufpreis als Schadenersatz ein.   Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Das Berufungsgericht wies dagegen mit Teilurteil einen großen Teil des geltend gemachten Schadens mit der Begründung ab, dass eine Grundstücksbewertung notwendig mit Unschärfen behaftet und deshalb nie fehlerfrei sei. Ausgehend von der Judikatur und Literatur in Österreich und Deutschland, die teilweise sogar Schwankungsbreiten von bis 30 Prozent anerkenne, müsse der Kläger jedenfalls eine Preisspanne von etwa 15 Prozent akzeptieren und sei daher auch sein Schadenersatzanspruch entsprechend zu kürzen. Der OGH teilte diese Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht und gab der hiergegen erhobenen Revision des Klägers statt.      Der OGH betont in seiner Entscheidung, dass ein Immobilienmakler Sachverständiger im Sinne des § 1299 ABGB ist, weshalb von ihm erwartet werden könne über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen. Die Verletzung von Aufklärungspflichten macht den Immobilienmakler gegenüber seinem Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB ex contractu schadenersatzpflichtig. Gemäß § 3 Absatz 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach § 3 Absatz 3 MaklerG sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Informationen (das Gesetz spricht von "Nachrichten") für das zu vermittelnde Geschäft zu geben. Gemäß § 30b Absatz 2 KSchG zählen zu den erforderlichen "Nachrichten", die der Immobilienmakler dem Auftraggeber zu geben hat, auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Jedenfalls beim Alleinvermittlungsauftrag besteht wegen der weitreichenden Bindung des Auftraggebers die Pflicht des Maklers, sich nach Kräften für die Ausführung des Auftrages einzusetzen. Eine besondere Nachforschungspflicht des Maklers besteht laut OGH aber nicht und sei die Beurteilung einer Pflichtverletzung des Maklers jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen des Auftraggebers vorzunehmen. In diesem Sinne sei der Beklagten aber ein Sorgfaltsverstoß zur Last zu legen, weil von dieser keine nachvollziehbaren Überlegungen zum Wert der Wohnungen angestellt wurden und sie den Kläger auch nicht auf eine Schätzungsbandbreite bei der preislichen Bewertung hingewiesen hat.   Die vom Berufungsgericht ins Feld geführte Preisspannen bei der Wertermittlung erachtete der OGH zwar an sich als zutreffend, weil der Verkehrswert trotz einer Vielzahl verfahrensrechtlicher Wertermittlungsvorschriften keine mathematisch exakt ermittelbare Größe sei und von vielfältigen Einschätzungen abhinge. Allein aus diesem Umstand dürfe nach Ansicht des OGH jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Wertermittlung von 15 % unter dem Verkehrswert jedenfalls immer zutrifft, weil dadurch ein Anreiz für Makler geschaffen werde, den Verkehrswert von vornherein niedrig festzusetzen, um das Objekt möglichst schnell verkaufen und die Provision lukrieren zu können.   Der OGH stellt somit klar, dass auch eine Differenz von bis zu rund 15 % unter dem Verkehrswert bei der Wertermittlung vom Verkäufer nicht per se hingenommen werden muss. Vielmehr kommt es auch innerhalb dieser Bandbreite darauf an, inwieweit dem Makler ein Sorgfaltsverstoß zur Last zu legen ist, also immer auf eine Betrachtung des Einzelfalles. Ein Sorgfaltsverstoß und damit eine Haftung des Maklers kommt dabei umso mehr in Betracht, wenn er wie im vorliegenden Fall sogar noch erklärt ein "Experte" zu sein und der Verkäufer ausdrücklich an einer Maximierung des Kaufpreises interessiert ist. Anders wird der Fall aber wohl zu beurteilen sein, soweit ein Verkäufer den wahren Wert seiner Immobilie definitiv kennt und (aus welchen Gründen auch immer) dennoch ein Kaufanbot mit einem niedrigeren Kaufpreis annimmt.   Frank Reiser

Sicherstellung nach § 1170b ABGB bei reinen Planungsleistungen? Das Recht auf Sicherstellung steht gemäß § 1170b Abs 1 ABGB dem "Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teiles hievon" zu. Der Werkunternehmer ist demnach berechtigt, vom Werkbesteller ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung bis zur Höhe eines Fünftels des vereinbarten Entgelts, bei Verträgen, die innerhalb von drei Monaten zu erfüllen sind, sogar bis zur Höhe von zwei Fünfteln des vereinbarten Entgelts, zu verlangen.   Sachlicher Anwendungsbereich   Der sachliche Anwendungsbereich der gegenständlichen Bestimmung umfasst Verträge über die Herstellung oder Bearbeitung "eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teils hievon". In Bezug auf den sachlichen Anwendungsbereich des § 1170b ABGB bestehen jedoch viele strittige Abgrenzungsfragen. Der OGH hat sich diesbezüglich noch nicht im Detail geäußert, in 3 Ob 211/07m jedoch angemerkt, dass der Anwendungsbereich der Leistungen des Werkunternehmers im Sinne des § 1170b ABGB deckungsgleich mit jenem der Bauleistungen nach Punkt 3.1 ÖNORM B 2110 ist. Die ÖNORM B 2110 definiert Bauleistungen in ihrem Punkt 3.1 folgendermaßen: "Herstellung, Änderung, Instandsetzung, Demontage oder Abbruch von Bauwerken und Bauteilen, Landschaftsbau und sonstige Bauarbeiten jeder Art im Rahmen eines Werkvertrages, ferner erforderliche Vorbereitungs- und Hilfsarbeiten sowie Errichtung und Demontage oder Abbruch von Hilfsbauwerken sowie Leistungen der Haustechnik". Für die Gleichsetzung des sachlichen Anwendungsbereichs von § 1170b ABGB mit dem Begriff der Bauleistungen im Sinne der ÖNORM B 2110 erntete der OGH allerdings vielfältige Kritik, zumal für die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs von § 1170b ABGB der Gesetzeswortlaut sowie der Normzweck maßgebend sind und die Definition der Bauleistungen in der ÖNORM B  2110 allenfalls ein Indiz sein darf.   Sind reine Planungsleistungen vom Anwendungsbereich umfasst?   In den Gesetzesmaterialien zu § 1170b ABGB werden ausdrücklich Planungsleistungen, namentlich die Planung eines Hauses und die Planung einer Heizungsanlage, genannt. Auch die deutsche Parallelbestimmung des § 648a BGB (aF), welche das erklärte Vorbild der österreichischen Regelung des § 1170b ABGB ist, schließt reine Planungsleistungen nicht von der Sicherstellungsberechtigung aus.   Vom Sicherstellungsanspruch nach § 1170b ABGB kann demnach grundsätzlich auch Gebrauch machen, wer (noch) keine materiellen Bauleistungen, sondern nur geistige Planungsleistungen erbringt. Zum Kreis der Sicherstellungsberechtigten sind daher auch Architekten, Statiker, Ingenieure und sonstige Bausachverständige zu zählen. In 6 Ob 65/18d hat auch der OGH erkannt, dass rein planerisch tätige Personen grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 1170b ABGB fallen können.   Es gibt aber durchaus auch anderslautende Meinungen im uneinheitlichen Schrifttum, nach welchen geistige Planungsleistungen generell aus dem Anwendungsbereich des § 1170b ABGB auszunehmen sind.   Abgestellt wird dabei unter anderem darauf, dass das der Norm immanente typische Risiko in diesem Fall nicht gegeben ist. Aus der Sicht des vorleistungspflichtigen Werkunternehmers besteht dieses Risiko in der Insolvenz des Werkbestellers und hängt vor allem mit der festen Verbindung des Bauwerks mit der Liegenschaft und dem damit verbundenen Eigentumserwerb des Grundstückseigentümers zusammen. Da der lediglich planende Architekt oder Statiker seine Pläne grundsätzlich nur Zug um Zug gegen Zahlung seines Werklohnes herauszugeben habe, entfalle dieses Risiko. Argumentiert wird auch damit, dass der Architekt, der ein Bauwerk plant, das in weiterer Folge nicht realisiert und umgesetzt wird, kein "Unternehmer eines Bauwerks" und damit bereits vom Wortlaut der Bestimmung nicht erfasst ist.   Unter Bedachtnahme auf den Normzweck von § 1170b ABGB wird auch jene Lehrmeinung vertreten, nach welcher die Sicherstellung für reine Planungsleistungen nicht schon bei Vertragsabschluss und Beginn der rein geistigen Planungsarbeit verlangt werden kann. Um vom Sicherstellungsanspruch nach § 1170b ABGB Gebrauch machen zu können, müssen sich die Planungsleistungen materiell bereits in einer Bautätigkeit oder zumindest in einer sonstigen bauspezifischen faktischen Verwendung der geistigen Planungsleistung durch den Werkbesteller realisiert haben. Eine solche bauspezifische Verwendung von geistigen Planungsleistungen liegt beispielsweise dann vor, wenn der Werkbesteller die Pläne zur Einreichung bei der Baubehörde verwendet oder die Planungsleistungen, sofern diese einer Ausschreibung zugrunde gelegt werden, zur Beschaffung von Bauleistungen dienen.   Fazit   Die Frage nach der Anwendbarkeit von § 1170b ABGB auf rein geistige Planungsleistungen ist in der Lehre und im Schrifttum strittig, von der Rechtsprechung nicht in ausreichendem Maße geklärt und daher auch nicht abschließend zu beantworten.   Dem Ansatz, dass rein geistige Planungsleistungen nicht generell vom Anwendungsbereich des § 1170b ABGB ausgenommen sind und auf die Realisierung in einer Bautätigkeit abgestellt wird, sollte mE der Vorzug gegeben werden. Dadurch bleibt auch bei reinen Planungsleistungen der Zusammenhang mit der faktischer Bautätigkeit oder zumindest mit einer bauspezifischen Verwendung der Planungsleistungen zugunsten des Werkbestellers gewahrt. Michael Rommer

Koalitionsverbot im ZTG 2019 aufgehoben Gemäß § 23 Abs 3 Ziviltechnikergesetz 2019 war die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen ZiviltechnikerInnen und Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn Letztere nicht zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt sind. Dieses sogenannte "Koalitionsverbot" führte dazu, dass Bewerber- und Bietergemeinschaften aus Ziviltechnikern und ausführenden Unternehmern aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Ausübungsbestimmungen von Vergabeverfahren auszuscheiden waren.   EuGH-Entscheidung 2019   Die Vorgängerbestimmung in § 21 Abs 3 ZTG 1993 war bereits Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens der Europäischen Kommission gegen Österreich. Im Juli 2019 – und somit knapp nach Inkrafttreten des ZTG 2019 – entschied der EuGH, dass Österreich durch die Aufrechterhaltung der Beschränkung multidisziplinärer Tätigkeiten für Ziviltechnikergesellschaften gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen hat.   ZTG-Novelle 2021   Durch die EuGH-Entscheidung war eine umfassende Novellierung des soeben in Kraft getretenen ZTG 2019 notwendig geworden, um einen europarechtskonformen Zustand herzustellen. Mit der im Jahr 2021 erfolgten Novelle wurde es ZiviltechnikerInnen nun gestattet, interdisziplinäre Gesellschaften mit Angehörigen anderer Berufe zu bilden. Die Höhe der zwingenden Beteiligung von ZiviltechnikerInnen an Ziviltechnikergesellschaften und interdisziplinären Gesellschaften mit Ziviltechnikern wurde auf 50% herabgesetzt (zu weiteren Details siehe Newsletter November 2021 ).   VfGH 2021   Obwohl der EuGH auch das sogenannte "Koalitionsverbot" als unionrechtswidrig erkannt hatte, wurde dies bei der Novelle des ZTG im Jahr 2021 noch nicht berücksichtigt. Daran änderte auch die noch vor der Kundmachung der Novelle erfolgte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes nichts, wonach das Koalitionsverbot aufgrund der Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu bleiben hat, da es eine Verletzung des Gleichheitssatzes darstellt (VfGH 4.3.2021, E3131/2020). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Inhalt des § 21 Abs 3 ZTG 1993 hatte der VfGH übrigens im Jahr 2011 noch verworfen (VfGH 3.5.2011, B395/11).   ZTG-Novelle 2022   Mit der aktuellen Novelle des ZTG 2019, die seit 1.1.2022 in Kraft ist, wurde das Koalitionsverbot nunmehr ersatzlos gestrichen. Die Änderung war überfällig und erfolgte etwas versteckt in dieser Novelle bzw. auch ohne großes mediales Begleitecho.   Auch bei interdisziplinären Gesellschaften mit Ziviltechnikern, die nach dem 5. Abschnitt des ZTG 2019 gegründet werden, können nunmehr bis zu 50% der Geschäftsanteile von Gewerbetreibenden (auch Ausführenden) gehalten werden. Architekten könnten daher in einer interdisziplinären Gesellschaft mit Ziviltechnikern gemeinsam mit einem Baumeister Ziviltechnikerleistungen und Baumeisterleistungen erbringen (in diesem Fall müsste es dann zumindest zwei Geschäftsführer geben, und zwar den berufsbefugten Architekten und den Baumeister).   Da sich die ZiviltechnikerInnen vielfach als "rechte Hand" des Bauherrn und unabhängige Berater und Planer sehen, war der Wegfall des Koalitionsverbotes über lange Zeit ein emotionales und umstrittenes Thema. Es besteht die Sorge, dass durch das Ende der Trennung von Planung und Ausführung die Unabhängigkeit der ZiviltechnikerInnen beeinträchtigt werden könnte.     Anpassungsbedarf bei den Standesregeln   In den mit Verordnung der Bundeskammer der ZiviltechnikerInnen erlassenen Standesregeln (Stand 2021) ist in § 9 Abs 2 noch immer vorgesehen, dass die Bildung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts (Arbeitsgemeinschaften) mit Nicht-Ziviltechnikern nur zulässig ist, wenn der Nicht-Ziviltechniker über keine Ausführungsberechtigung verfügt. In § 9 Abs 3 der Standesregeln ist weiterhin enthalten, dass die Kapitalbeteiligung der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten ZiviltechnikerInnen mit ausgeübter Befugnis mehr als Hälfte betragen muss. Die am 1.1.2021 in Kraft getretenen Standesregeln sind daher in mehrfacher Hinsicht nicht mehr auf dem aktuellen Stand des ZTG 2019 und sollten entsprechend angepasst werden.   Manfred Wiener

Schlussrechnungsvorbehalt und Begründungsverpflichtung Gemäß Punkt 8.4.2 der ÖNORM B 2110 schließt die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen. Wie umfangreich diese Begründungspflicht ist, wurde in mehreren Entscheidungen thematisiert.   In der Entscheidung 5 Ob 200/21d sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass die Verpflichtung, den Vorbehalt zu begründen, nicht überspannt werden darf (so schon 9 Ob 111/06y). Die vorbehaltenen Ansprüche sind aber jedenfalls in erkennbarer Weise zu individualisieren und müssen wenigstens schlagwortartig den Standpunkt des Werkunternehmers erkennen lassen (9 Ob 81/14y = RS0070863 [T14]; 9 Ob 4/16b). Damit bestätigt der Oberste Gerichtshof seine bisherige auftragnehmerfreundliche Rechtsprechung, wiewohl er bloße Stehsätze wie, dass die Auftragnehmerin " die Abstriche beeinspruche und die Korrekturen falsch seien " (8 Ob 109/04v) sowie " die vorgenommenen Rechnungskorrekturen, Nichtanerkenntnisse, Streichungen und Skontoabzüge seien keinesfalls zu akzeptieren " weiterhin als zu unbestimmt und nicht ausreichend ansieht.   Oft kommt es nach Schlussrechnungslegung zu einem wortreichen Schlagabtausch zwischen den Vertragsparteien und manchmal auch zu weiteren Zahlungen des Auftraggebers. Hierzu hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass der Werkunternehmer zu einer zweiten Zahlung nicht neuerlich seinen Vorbehalt erklären muss, wenn nach dem ersten Vorbehalt und vor der weiteren Zahlung Gespräche über die unterschiedlichen Standpunkte geführt wurden (RS0124589; 8 Ob 164/08p; 3 Ob 157/13d). Ein rechtzeitiger Widerspruch stellt nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs für den Besteller ausreichend klar, dass er sich auf die künftige Geltendmachung des Differenzbetrags durch den Unternehmer einstellen muss. Dass es in solchen Fällen nach einem Vorbehalt noch zu Gesprächen kommt, in denen Auffassungsunterschiede in einzelnen Punkten ausgeräumt werden und der Werkbesteller nachträglich vorher bestrittene Rechenpositionen akzeptiert, begründet nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs kein zusätzliches oder neues Klarstellungsinteresse, sondern führt lediglich zur Verminderung der strittigen Rechnungspositionen (10 Ob 65/12z = RS0124589 [T1 und T2]).   Ungeachtet dieser Judikatur empfehle ich einen weiteren Vorbehalt nach Erhalt der zweiten Zahlung auf die Schlussrechnung zu erheben und die nach wie vor offenen Positionen zu reklamieren.   In der Entscheidung 8 Ob 60/21p hat sich der Oberste Gerichtshof dann auch mit der Frage auseinandergesetzt, wie ein solcher Vorbehalt verfasst sein muss. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs wird eine schriftliche Auflistung der strittigen Rechnungsposten in einer Besprechungsnotiz zwischen Bauleitern der Streitteile sowie eine eMail mit der Nachforderungsankündigung als ausreichend angesehen. Auch diesbezüglich bleibt der Oberste Gerichtshof auftragnehmerfreundlich.   Petra Rindler